Unutulma hakkı, kişilerin geçmişte haklarında yapılan haberlerin ya da ortaya çıkan bilgilerin, üstün bir kamu menfaati olmadıkça bu bilgilerin kaldırılmasının talep edilmesi hakkı olarak tanımlanabilir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, bir kişi hakkında geçmişte bir eyleme karıştığına dair yapılan bir haberin üstün kamu menfaati bulunmaması şartıyla kişinin bu haberin kaldırılmasını isteme hakkı vardır.
Unutulma hakkı, artık hayatımızın her bir anının kaydedildiği, sisteme veri olarak girildikten sonra da bu verinin örümcek ağı gibi dünyanın dört bir tarafına yayılması sebebiyle silinmesinin neredeyse imkansızlaştığı bir internet çağında ortaya çıkan ve sui generis özellikleri içende barındıran marjinal bir hak türüdür. Günümüz ihtiyaçlarına karşılık olmak üzere gelişen teknoloji çağı ile birlikte insanlar yeni yeni haklara ihtiyaç duyabilmektedir. Unutulma hakkı da böyle bir ihtiyaç sebebiyle doğmuş hususi bir haktır.
Unutulma hakkının karşılığını, ifade ve bilgi edinme hakkı oluşturmaktadır. Bu haklar adeta birbiriyle yarışan iki farklı hak kategorisindedir. Bir hakka verilen genişletilmiş alan adeta diğer hakkın alanından pay azaltılmasına sebep olmaktadır. Dolayısıyla, birbiriyle dengeli bir şekilde her iki hakkın da korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Ancak unutulma hakkı, güncelliğini yitirmiş hususlarda ve üzerinden de makul bir süre geçmiş olduktan sonra talep edilen bir hak olması sebebiyle ifade ve bilgi edinme hakkının alanını daraltacak bir hak olarak görülmesi pek de yerinde bir tutum değildir. Herkes hayatında istemediği şeyler yaptığı dönemler olabilir. Ancak ömür boyu bu konuların insanların üzerine kâbus gibi çöküp, sürekli onu takip eden bir olgu olarak kullanılması kabul edilemez.
Güncelliğini yitiren bir verinin hala internet ortamındaki veri sağlayıcıları tarafından depo edilip saklanması ve arama motorlarında çıkması bireyin gelecek yaşamını yönetmesi özel hayatına saygıyı ihlal etmekte ve ekonomik geleceğinin ilerlemesinin önünde engel teşkil etmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 17.06.2015 tarihli bir kararında unutulma hakkını; “Unutulma hakkı; üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlenmesini isteme hakkı” şeklinde tanımlanmıştır.
Unutulma hakkının ceza mevzuatımızdaki karşılığı, TCK’nın 138/1’inci maddesinde “Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklindedir. Verileri yok etmeme, ihmali suçun bir örneğini teşkil etmektedir. Emredici bir normdan kaynaklanan yükümlülüğün sırf yerine getirilmemesi, suç olarak tanımlandığı için verileri yok etmeme, gerçek ihmali suçlar kategorisindedir. Ayrıca ihmali davranışın gerçekleşmesi ile suç tamamlanmasına rağmen ihmalin devam ettiği süre boyunca suç da işlenmeye devam etmesi sebebiyle mütemadi suç kategorisindedir. Suçun kesilmesi ihmali davranış üzerinde failin imkân ve iktidarının sona ermesiyle gerçekleşecektir. Son olarak gerçekleştirilen ihmali davranışın, kişisel veriler üzerinde bir zarar tehlikesi doğurup doğurmadığı ayrıca önem arz etmemesi sebebiyle soyut tehlike suçudur.
TCK’nın 138’inci maddesindeki suçun faili, ancak “verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olan kimse” olabileceği için verileri yok etmeme, özgü suç niteliğini taşımaktadır. Suçun basit şekli sadece belirli nitelikteki kişiler tarafından işlenebileceği için gerçek özgü suçtur. Ancak failin kamu görevlisi sıfatını haiz olması da zorunlu değildir. Örneğin 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu anlamında veri sorumlusu veya veri işleyen bir veriyi yok etmekle yükümlü tutulmuşken bu görevin ihmali TCK m. 138 anlamında suç teşkil edebilecektir.
TCK’nın 138/2. maddesinde; “Suçun konusu CMK hükümlerine göre ortadan kaldırılması veya yok edilmesi gereken bir veriyse ceza bir kat arttırılarak verilir.” denilmek suretiyle faile daha ağır ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl belirlemesine yer verilmiştir. Ortadan kaldırılması veya yok edilmesi, CMK’da düzenlenmiş pek çok kişisel veri mevcuttur. Örneğin, genetik incelemeler (CMK m. 80/2), fizik kimliğin tespiti (CMK m. 81/2), Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonucunda elde edilen (CMK m. 137/3), teknik araçlarla izleme tedbirleri sonucunda elde edilen (CMK m. 140/4) bilgi ve delillerin hangi şartlarda ve sürelerde yok edileceği hususları CMK’da düzenlenmiştir.
Bahse konu suç bakımından önem arz eden bir nokta, verileri yok etmeme suçu ile TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu arasında özel-genel norm ilişkisinin bulunup bulunmadığıdır. Görevi kötüye kullanma, sadece kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü suç niteliğini taşımaktadır. Kanunkoyucu “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında” ibaresini kullanmak suretiyle görevi kötüye kullanma niteliğini taşıyan davranışların ceza kanunu veya başka herhangi bir kanunda cezalandırılmaması hâlinde genel, tali ve tamamlayıcı bir norm olarak belirlemiştir. Verileri yok etmeme suçunda ise kanunda belirtilen süreler içerisinde hukuk düzeni tarafından verileri yok etmekle görevlendirilmiş failin bu görevini yapmaması cezalandırılmaktadır. Ancak failin kamu görevlisi sıfatını haiz olması aranmamıştır. Öğretide tartışmalı olmakla birlikte bu iki suç düzenlemesinin birbirinden farklı olduğu dolayısıyla özel norm genel norm ilişkisinin mevcut olmadığı görüşü ağırlık kazanmaktadır. Çünkü suçun tipikliği içerisinde yer alan faillik vasfı her iki suç için değişiklik göstermektedir.
