7571 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 631 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesiyle CMK m. 128/A düzenlenmiştir. Bu değişiklik ile, belirli suçların işlendiğine dair makul şüphenin olması hâlinde; banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan ya da yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu, suçta kullanılan her türlü hesabın kırk sekiz saate kadar askıya alınmasına ilgili kuruluşlara yetki verilmiştir. Düzenlemenin henüz çok yeni olması sebebiyle bu yazıda madde, uygulamada en çok merak edilen sorular üzerinden fıkra fıkra incelenmektedir.

Hangi Suçlarda Banka Hesabı Askıya Alınabilir?

CMK m. 128/A/1 aynen şöyledir:

"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan; a) Nitelikli hırsızlık (madde 142, fıkra iki, bent e), b) Nitelikli dolandırıcılık (madde 158, fıkra bir, bent f ve l), c) Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması (madde 245), suçlarının işlendiği hususunda makul şüphe bulunması halinde banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılan ya da yapılmaya teşebbüs edilen işlemlere konu suçta kullanılan her türlü hesabın kırk sekiz saate kadar askıya alınmasına ilgili banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı tarafından karar verilebilir."

Birinci fıkra kapsamında bu tedbirin uygulanabileceği suçlar sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılmıştır:

• TCK m. 142/2-e: Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle nitelikli hırsızlık,
• TCK m. 158/1-f, l: Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık,
• TCK m. 245: Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması.

Kanun koyucunun bu tercihi "belirlilik ilkesi" uyarınca yerindedir. Suç tiplerinin finansal sistemlerle doğrudan ilintili olması tedbirin amacına hizmet etmektedir.

Hesabı Askıya Alma Kararını Kim Verir? Makul Şüphe Yeterli mi?

Tedbirin tesisi için "makul şüphe"nin varlığı yeterli görülmüştür. Yönetmelik'e göre makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Bu şüphe derecesi; kolluk tarafından aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.^[1] Söz konusu düzenlemeye makul şüphe şartının konulması, finansal kuruluşların hızlı karar verebilmesi adına stratejik bir tercihtir.

Burada makul şüphenin tespiti bakımından ilk aşamadaki yetkinin hâkime veya Cumhuriyet savcısına değil, özel kuruluşlara tanındığı görülmektedir. Bu yönüyle düzenleme, ceza muhakemesi hukukunda kural olarak yargı süjeleri ve yardımcıları (kolluk gibi) tarafından belirlenmesi gereken bir unsurun özel hukuk tüzel kişilerine bırakılması bakımından dikkat çekici bir farklılık ortaya koymaktadır.

Kanaatimizce, özel hukuk tüzel kişilerinin hukuki sonuç doğuran kavramları yorumlama yetkisinin yalnızca belirli suç tipleriyle sınırlandırılmış olması, bu yetkinin kullanımına ilişkin sakıncaları ortadan kaldırmamaktadır. Zira söz konusu yetkinin kırk sekiz saate kadar devam edebilmesi, bu süre zarfında bireylerin malvarlığı değerleri üzerinde önemli sonuçlar doğurabilecek müdahalelere yol açacaktır. Oysa makul şüphe gibi ceza muhakemesinin temel kavramlarından birinin hangi ölçütler ve hangi hukuki liyakat ve tecrübeler çerçevesinde özel hukuk tüzel kişileri tarafından değerlendirileceği açık değildir.

Özetle belirtmek gerekirse; makul şüpheye dayalı arama işlemlerinin gerekçelendirilerek hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcılık emriyle yapılması gerektiği AÖAY m. 7'de düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu şüphe kriterlerinin özel hukuk tüzel kişileri tarafından hangi usulle belirleneceğine dair net bir yasal çerçeve çizilmemiş olması hukuki belirlilik ilkesi açısından isabetli değildir.

Görüleceği üzere; ilgili yönetmelik uyarınca makul şüphenin varlığına dair takdir yetkisi, kural olarak hâkimlere, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcılarına verilmiştir. Kolluk amirinin yazılı emri; ancak savcıya ulaşılamadığı durumlarda, ulaşılamama nedenlerinin ve arama vasıtalarının ayrıntılı bir tutanakla dosyaya eklendiği hâllerde geçerlidir. Ayrıca bu yetki; konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışındaki yerlerle sınırlı tutulduğu müddetçe hukuka uygunluk arz edecektir. Netice itibarıyla, makul şüpheye dayalı arama kararı tesis edilmesi, yalnızca yargı makamlarına tanınmış bir muhakeme sürecinin ürünüdür.

Bu nedenle, askıya alınan hesaplarda makul şüphenin ilk başta hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmaksızın ve hangi somut gerekçelere dayandığının yeterince ortaya konulamaması, kırk sekiz saatlik süre içinde kişiler bakımından ciddi mağduriyetlere sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bu yönüyle düzenlemenin, başlangıç aşamasının yargısal denetimi ve hukuki güvenlik ilkesi bakımından daha açık ve sıkı güvencelerle desteklenmesi gerekirdi.

Hesap En Fazla Ne Kadar Süreyle Askıya Alınabilir?

İşlemlere konu hesabın askıya alınma süresi azami "kırk sekiz saat" olarak tayin edilmiştir. Bu süre, mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülülük ilkesi uyarınca "geçici" vasfını korumasını sağlamaktadır. Sürenin dolmasıyla birlikte adli bir karar alınmamışsa, tedbir hukuk âleminde kendiliğinden hükümsüz kalacaktır.

Bilişim suçlarının çoğu zaman saniyeler içerisinde gerçekleştiği ve özellikle finansal işlemler bakımından suçtan elde edilen menfaatlerin çok kısa süreler içinde farklı hesaplara veya farklı finansal kuruluşlara aktarıldığı bilinmektedir. Nitekim dijital finansal sistemlerin hız ve akışkanlık özellikleri dikkate alındığında, müdahale mekanizmalarının da belirli ölçüde sürat içermesi gerektiği açıktır. Buna karşın, yalnızca suçun hızlı işlenmesi olgusu dikkate alınarak; makul şüphe gibi yargısal bir takdir gerektiren yetkinin doğrudan özel kuruluş bünyesindeki sistem yöneticilerine devredilmesi hukuken kabul edilemez. Zira makul şüphe; ceza muhakemesinde koruma tedbirlerinin uygulanması için başlangıç teşkil eden ve doğrudan hukuki sonuç doğuran yargısal bir değerlendirmeyi gerektirir. Bu nedenle, bu kavramın yorumlanması ve uygulanması bakımından esas yetkinin yargı süjelerine ait olması gerekmektedir.

Bu çerçevede, teknik bir kavram olan makul şüphenin belirlenmesinde doğrudan sistem yöneticisinin karar vermesi isabetli olmayacaktır. Kanaatimizce daha dengeli bir çözüm, bilişim suçlarının hız karakteri ile hukuki güvenceler arasında denge kuracak kurumsal bir yapı oluşturulmasıdır. Bu kapsamda, özellikle büyük şehirlerde faaliyet gösteren bilişim suçları bürolarında görev yapan ve 7/24 esasına göre çalışan, alanında uzmanlaşmış Cumhuriyet savcılarının ve finansal sistem hakkında teknik bilgiye sahip bankacılık işlemleri alanında uzmanların birlikte görev yapacağı bir koordinasyon mekanizmasının oluşturulması mümkün görünmektedir. Hatta, AÖAY m. 7'de olduğu gibi Cumhuriyet savcılarına ulaşılamadığı durumlarda ancak özel kuruluşlarca karar verilebileceği dahi düzenleme konusu yapılabilir. Böyle bir yapının idari düzenlemelerle tesis edilmesi hâlinde, bir yandan bilişim suçlarının süratle işlenebilme özelliği karşısında hızlı müdahale imkânı korunacak, diğer yandan makul şüphe gibi hukuki sonuç doğuran kavramların yorumlanması yetkisi özel kuruluşların takdirine bırakılmamış olacaktır.

Bu şekilde oluşturulacak bir modelde, finansal kuruluşların teknik tespitleri ve işlem analizleri Cumhuriyet savcısına derhal iletilecek; Cumhuriyet savcısının değerlendirmesi ve gerekli görülmesi hâlinde vereceği talimat doğrultusunda askıya alma işlemi uygulanabilecektir. Böylelikle hem müdahalenin hızına ilişkin ihtiyaç karşılanacak hem de ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinden biri olan yargısal denetim ve hukuki güvenlik ilkeleri korunmuş olacaktır. Dolayısıyla bilişim suçlarının süratli yapısı gerekçe gösterilerek makul şüphe kavramının yorumlanmasının özel hukuk tüzel kişilerinin sistem yöneticilerine bırakılması yerine, yargı makamlarının merkezde olduğu ve teknik uzmanlıkla desteklenen kurumsal bir mekanizmanın oluşturulmasının daha isabetli bir çözüm olduğu kanaatindeyiz.

Hesabım Askıya Alındı: İtiraz Edebilir miyim? (İkinci Fıkra)

CMK m. 128/A/2 aynen şöyledir:

"Askıya alma işlemi ve hesap hareketleri, ilgili malî kurum tarafından tüm bilgi ve belgelerle birlikte derhal Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir. Askıya alma işlemi ayrıca hesap sahibine de bildirilir. Hesap sahibi, askıya alma işleminin kaldırılması için Cumhuriyet başsavcılığına başvurabilir. Cumhuriyet savcısı, başvuru hakkında yirmi dört saat içinde karar verir."

Özel kurumlar tarafından tesis edilen askıya alma işlemi, tüm bilgi ve belgelerle birlikte "derhal" savcılığa bildirilmelidir. "Derhal" kavramı, işlemin yapıldığı andan itibaren herhangi bir gecikmeye mahal vermeyecek teknik hızı ifade etmektedir. Bu bildirimle birlikte idari aşama sona ermekte ve "adli süreç" resmen başlamaktadır.

Askıya alma işleminin hesap sahibine bildirilmesi zorunluluğu, hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir. Kişi, tasarruf yetkisinin neden kısıtlandığını bilmeli ve buna karşı hukuki savunma geliştirebilmelidir. Bu şeffaflık, keyfî uygulamaların önüne geçilmesi için bir "emniyet supabı" görevi görmektedir.

Hesap sahibine Cumhuriyet savcılığına başvurma hakkı tanınmış, Cumhuriyet savcısının ise bu başvuru hakkında "yirmi dört saat" içinde karar verme zorunluluğu öngörülmüştür. Bu kısa süre, mülkiyet hakkına yönelik kısıtlamanın gereksiz yere uzamasını engelleme amacı taşımaktadır. Cumhuriyet savcısının kararı, askıya almanın "elkoymaya" dönüşüp dönüşmeyeceği konusundaki ilk adli süzgeçtir.

48 Saatlik Süre ile "Derhal Bildirim" Nasıl Bağdaşır?

Söz konusu düzenlemeye ilişkin asıl tereddüdümüz, birinci fıkrada öngörülen kırk sekiz saatlik hesap askıya alma süresi ile ikinci fıkrada düzenlenen "derhal bildirim" yükümlülüğü arasında nasıl bir sistematik uyum kurulacağı noktasında ortaya çıkmaktadır. Nitekim birinci fıkraya göre banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı tarafından verilen askıya alma kararı en fazla kırk sekiz saat süreyle uygulanabilmektedir. Buna karşılık ikinci fıkrada, söz konusu askıya alma işleminin ilgili malî kurum tarafından tüm bilgi ve belgelerle birlikte derhal Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi gerektiği düzenlenmiş; ayrıca hesap sahibinin başvurusu üzerine Cumhuriyet savcısının yirmi dört saat içerisinde karar vermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede değerlendirildiğinde, askıya alma kararının derhal savcılığa bildirilmesi ve Cumhuriyet savcısının en geç yirmi dört saat içinde karar vermesi gerektiğinin açıkça düzenlenmiş olması karşısında, birinci fıkrada öngörülen kırk sekiz saatlik süre sınırı, düzenleme mantığı ve işlevi bakımından bazı belirsizlikler ortaya çıkaracaktır. Zira sistematik açıdan bakıldığında, askıya alma işlemi Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilecek ve Cumhuriyet savcısı tarafından yirmi dört saat içerisinde bu işlem hakkında bir değerlendirme yapılacak ise, kırk sekiz saatlik üst sınırın uygulamada nasıl belirleneceği açık değildir.

Ancak, söz konusu kırk sekiz saatlik sürenin kanun maddesinin dördüncü fıkrasındaki "elkoyma" tedbiriyle birlikte değerlendirilmesi durumunda; askıya alma işleminin hukuka uygunluk kazanması için derhal Cumhuriyet savcılığından karar alınması gerektiği, bu sürenin ise yalnızca elkoyma kararının icrası için öngörüldüğü sonucuna varılabilir. Fakat aşağıda izah edileceği üzere, hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılan elkoyma kararı için dördüncü fıkrada yer alan sürelerin birinci fıkradaki süreyle örtüşmediği de ortadadır. Yani ilk fıkradaki kırk sekiz saatlik süre, madde fıkralarının bütünüyle ele alındığında dahi ya kendi içinde uyumsuzluğa sebebiyet vermekte ya da normatif açıdan işlevsiz kalmaktadır.

Daha yalın bir ifadeyle; ikinci fıkrada askıya alma kararının derhal bildirileceği ve bu bildirim üzerine Cumhuriyet savcısının yirmi dört saat içinde karar vereceği öngörülmüşken, birinci fıkrada ayrıca kırk sekiz saatlik bir süre sınırının belirlenmesinin normatif amacı ve pratik faydasının tam olarak ne olduğu hususu açıklığa kavuşmamaktadır. Bu nedenle söz konusu sürelerin birbirleriyle olan ilişkisi ve düzenlemenin sistematiği bakımından kanun koyucunun amacı konusunda daha açık bir normatif çerçevenin oluşturulmasının, uygulamada doğabilecek tereddütlerin giderilmesi bakımından yararlı olacağı kanaatindeyiz.

Para Başka Hesaba Transfer Edilmişse Ne Olur? (Üçüncü Fıkra)

CMK m. 128/A/3 aynen şöyledir:

"Askıya alma işlemi tamamlanmadan suça konu menfaatin başka bir malî kuruma transfer edildiğinin tespit edilmesi halinde bu durum, askıya alma işleminin yapılabilmesi için banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı tarafından ilgili malî kuruma gecikmeksizin bildirilir."

İlgili hükmün; hesap askıya alma tedbiri sürecinde, suça konu menfaatin başka bir malî kuruma aktarılma riskine karşı bir koruma mekanizması ihdas ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre, askıya alma işlemi henüz tamamlanmadan önce suçtan elde edildiği değerlendirilen menfaatin başka bir banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısı hesabına transfer edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, bu durumun ilgili kuruma gecikmeksizin bildirilmesi zorunlu tutulmaktadır. Düzenlemeyle amaçlanan temel husus, suçtan elde edilen ekonomik değerlerin finansal sistem içerisinde hızlı biçimde dolaştırılarak izinin kaybettirilmesinin engellenmesidir.

Finansal suçların ve özellikle bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen dolandırıcılık suçlarının önemli bir kısmında, suçtan elde edilen menfaatin kısa süre içerisinde farklı hesaplara — paranın parçalanarak (smurfing) farklı platformlara dağıtılması da buna dahildir — veya farklı finansal kuruluşlara aktarılması suretiyle izinin sürülmesinin güçleştirildiği bilinmektedir. Bu nedenle kanun koyucu, askıya alma tedbirinin etkisiz hâle gelmesini önlemek amacıyla malî kurumlar arasında hızlı bir bildirim mekanizması kurmuştur. Böylelikle suça konu menfaatin başka bir kuruma aktarılması hâlinde, transfer edilen kurumun da aynı doğrultuda gerekli askıya alma işlemlerini gerçekleştirmesi mümkün hâle getirilmektedir.

Bununla birlikte hükümde kullanılan "gecikmeksizin" ibaresi, bildirim yükümlülüğünün süratle yerine getirilmesi gerektiğini ifade etmekle birlikte, bu yükümlülüğün hangi süre içerisinde ve hangi teknik yöntemlerle yerine getirileceğine ilişkin açık bir çerçeve sunmamaktadır. Bu durum uygulamada kurumlar arası koordinasyonun nasıl sağlanacağı, bildirim usulünün ne şekilde gerçekleştirileceği ve gecikmenin hangi ölçütlere göre değerlendirileceği gibi hususlarda bazı tereddütlere yol açabilecektir. Dolayısıyla söz konusu mekanizmanın etkin biçimde işlemesi bakımından, malî kurumlar arasında standart bildirim prosedürlerinin oluşturulması ve teknik iletişim altyapısının güçlendirilmesi önem arz etmektedir. Kaldı ki, bu koordinasyon usulünün CMK'da düzenlenmesi de ayrı bir tartışma konusudur.

Askıya Alınan Hesaptaki Paraya El Konulabilir mi? (Dördüncü Fıkra)

CMK m. 128/A/4 aynen şöyledir:

"Birinci fıkra uyarınca malî kurum tarafından askıya alınan veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine askıya alınan hesapta bulunan suça konu menfaate hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle askıya alma süresi içinde elkonulabilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Bu madde hükümlerine göre elkoyma işlemi yapılabilmesi bakımından 128 inci maddede belirtilen rapor alma şartı aranmaz."

Söz konusu fıkrada, birinci fıkra kapsamında malî kurumlar tarafından askıya alınan veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine askıya alınmış bulunan hesaplarda yer alan suça konu menfaatlere elkonulabilmesi imkânı düzenlenmiştir. Buna göre, söz konusu menfaatlere kural olarak hâkim kararıyla, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle askıya alma süresi içerisinde elkonulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca hâkim kararı olmaksızın gerçekleştirilen elkoyma işleminin yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulması ve hâkimin de kırk sekiz saat içerisinde karar vermesi gerektiği belirtilmiş; aksi hâlde elkoyma tedbirinin kendiliğinden ortadan kalkacağı ifade edilmiştir. Bunun yanında bu madde kapsamında yapılacak elkoyma işlemleri bakımından CMK m. 128'de öngörülen rapor alma şartının aranmayacağı da ayrıca düzenlenmiştir.

Askıya Alma ile Elkoyma Arasındaki Fark Nedir?

Hükmün anlaşılabilmesi bakımından öncelikle askıya alma ile elkoyma tedbirleri arasındaki hukuki farkın ortaya konulması gerekmektedir. Askıya alma işlemi, hesap üzerindeki tasarruf yetkisinin geçici olarak durdurulması anlamına gelmektedir. Bu tedbir kapsamında hesap sahibi veya üçüncü kişiler, söz konusu hesap üzerinden para transferi gerçekleştirememekte veya mevcut varlıkları kullanamamaktadır. Ancak askıya alma tedbiri, hesapta bulunan malvarlığı değerlerinin mülkiyet hakkı veya tasarruf bakımından sürekli biçimde Devlet'in muhafazasına geçirilmesini ifade etmemektedir. Dolayısıyla askıya alma tedbiri, hukuki niteliği itibarıyla geçici bir koruma tedbiri niteliği taşımakta olup esasen finansal varlıkların sistem içerisinde hareket etmesini engellemeye yöneliktir.

Buna karşılık elkoyma tedbiri, ceza muhakemesi hukukunda daha güçlü sonuçlar doğuran bir koruma tedbiridir. Elkoyma ile birlikte söz konusu malvarlığı değeri üzerinde Devlet'in fiilî hâkimiyeti tesis edilmekte ve bu değerler artık yalnızca işlem yapılmasının engellenmesi düzeyinde kalmayıp koruma altına alınmaktadır. Bu yönüyle elkoyma, askıya alma tedbirine göre daha ileri düzeyde bir müdahale niteliği taşımaktadır.

Hesap Zaten Askıdayken Elkoymaya Neden İhtiyaç Var?

Dördüncü fıkranın bizce tartışmalı yönlerinden biri, hesap zaten askıya alınmışken ayrıca elkoyma tedbirine başvurulmasının gerekli olup olmadığıdır. İlk bakışta askıya alma işleminin zaten hesap üzerindeki tüm işlemleri durdurduğu düşünülebilir. Ancak askıya alma tedbiri yalnızca hesap hareketlerini geçici olarak engelleyen teknik bir tedbir niteliğindedir ve esas itibarıyla kanunda belirtilen finansal kuruluşlar tarafından uygulanmaktadır.

Buna karşılık elkoyma tedbiri, ceza muhakemesi hukukunun klasik koruma tedbirlerinden biri olup soruşturma makamlarının doğrudan hâkimiyet kurmasını sağlayan bir hukuki statü meydana getirmektedir. Bu nedenle askıya alma tedbiri, daha çok suçtan elde edilen menfaatin hızlı biçimde finansal sistem içerisinde dolaştırılmasını önlemeye yönelik acil bir koruma mekanizması olarak tasarlanmıştır. Elkoyma ise soruşturma makamlarının suça konu menfaat üzerinde hukuki güvence sağlayacak şekilde tasarruf yetkisini sınırlandırmaktadır.

Fakat, aynı maddenin birinci fıkrasında ilgili finansal kuruluşlara "makul şüphe" yönünden yetki tanınırken, tasarrufun kısıtlanması konusundaki güvenilirliğin sağlanması açısından elkoyma tedbirine neden ihtiyaç duyulduğunun madde gerekçesinde tartışılması gerekirdi. İlgili finansal kuruluşlar nezdinde askıya alınan hesaplarla ilgili kurum kararı eğer Cumhuriyet savcısının kararı üzerine de kabul edilirse, ayrıca bir elkoyma tedbirine ihtiyaç duyulmadığı düşüncesindeyiz.

"Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâl" Burada Ne İfade Eder?

Hükümde ayrıca; hâkim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle elkoyma yapılabilmesi, ancak gecikmesinde sakınca bulunan bir hâlin varlığına bağlı kılınmıştır. Ancak burada dikkat çekici husus, askıya alma tedbiri zaten uygulanmış olmasına rağmen kanun koyucunun bu kavrama yeniden yer vermiş olmasıdır. Zira askıya alma işlemi sayesinde hesap üzerindeki tasarruf yetkisi zaten durdurulmuş durumdadır. Bu noktada söz konusu düzenlemenin amacı; askıya alma tedbirinin geçici ve idari nitelikte bir koruma sağlaması, buna karşılık elkoyma tedbirinin ise yargısal bir güvence mekanizması oluşturması ile açıklanabilir. Başka bir ifadeyle, askıya alma işlemi hesap hareketlerini durdurmakla birlikte, suça konu menfaatin hukuki statüsünü kesin olarak belirlememektedir. Bu nedenle soruşturma makamlarının söz konusu menfaat üzerinde daha güçlü bir kontrol tesis edebilmesi için elkoyma tedbirine başvurulabilmesi mümkün kılınmıştır.

Bununla birlikte, askıya alma tedbiri uygulanmış bir hesap bakımından elkoyma tedbiri için ayrıca "gecikmesinde sakınca bulunan hâl" kavramına yer verilmesi, sistematik açıdan bazı tartışmaları da beraberinde getirecektir. Zira hesap zaten askıya alınmış olduğundan, söz konusu menfaatin finansal sistem içerisinde hareket etmesi fiilen mümkün değildir. Bu nedenle gecikmesinde sakınca bulunan hâlin hangi durumlarda ortaya çıkacağı da belirsizdir.

CMK m. 128'deki Rapor Şartı Neden Aranmıyor?

Hükmün son cümlesinde, bu madde kapsamında yapılacak elkoyma işlemlerinde CMK m. 128'de düzenlenen rapor alma şartının aranmayacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme ile özellikle finansal suçlar bakımından elkoyma tedbirinin uygulanmasının hızlandırılması amaçlanmıştır. Zira CMK m. 128'de öngörülen rapor alma süreci, malvarlığına yönelik elkoyma tedbirlerinin uygulanmasını önemli ölçüde uzatabilmektedir. Kanun koyucu, özellikle bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen dolandırıcılık suçlarında suça konu menfaatin çok kısa süre içerisinde farklı hesaplara aktarılabildiği gerçeğinden hareketle bu şartı kaldırmayı tercih etmiştir.

Söz konusu fıkraya ilişkin genel kanaatimize göre; askıya alma ve elkoyma tedbirleri arasında kurulan bu ikili yapı, suça konu menfaatin hızlı biçimde korunmasını sağlamak bakımından işlevsel bir mekanizma oluşturmayı amaçlamaktadır. Bununla birlikte askıya alma tedbirinin zaten hesap üzerindeki tasarruf yetkisini durdurduğu dikkate alındığında, elkoyma tedbiri bakımından ayrıca "gecikmesinde sakınca bulunan hâl" kavramına yer verilmesi sistematik açıdan tartışmaya açıktır. Zira askıya alınmış bir hesapta bulunan menfaatin transfer edilmesi zaten mümkün değildir. Bu nedenle elkoyma tedbirinin gerekçesi daha açık biçimde ortaya konulmadığı takdirde, söz konusu düzenleme uygulamada bazı yorum farklılıklarına yol açabilecektir. Son olarak; birinci fıkrada yer alan "kırk sekiz saat"lik sürenin dördüncü fıkra ile anlam kazanabileceği düşünülse bile, fıkralar arasındaki sürelerin uyumsuzluğu (yirmi dört saat içerisinde askıya alma kararı + gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında verilen bir elkoyma kararı yoksa, elkoyma kararının kırk sekiz saat içinde hâkim tarafından verilmesi sonucu ortaya çıkan süre sorunu) sebebiyle ilk fıkradaki "kırk sekiz saat"lik süreye ilişkin eleştirilerimiz bu açıdan da istikrarlıdır.

El Konulan Para Mağdura Ne Zaman İade Edilir? (Beşinci Fıkra)

CMK m. 128/A/5 aynen şöyledir:

"Elkonulan suça konu menfaat, suçtan zarar gören mağdura ait olduğunun anlaşılması halinde soruşturma veya kovuşturma evresinde sahibine iade edilir."

Beşinci fıkrada düzenlenen hüküm ile ceza muhakemesi sürecinde uygulanan elkoyma tedbirinin yalnızca suçtan elde edilen menfaatin korunmasını değil, aynı zamanda suçtan zarar gören mağdurun malvarlığı üzerindeki hakkının gecikmeksizin iade edilmesini temin etmeye yönelik olduğu görülmektedir.

Buna göre, elkonulan menfaatin gerçekte suçtan zarar gören mağdura ait olduğunun soruşturma veya kovuşturma aşamalarında anlaşılması hâlinde, ceza muhakemesinin tamamlanması beklenmeden söz konusu menfaatin doğrudan sahibine iade edilmesi mümkün kılınmıştır. Bu düzenleme ile ceza muhakemesi hukukunda sıklıkla karşılaşılan ve özellikle malvarlığına ilişkin suçlarda ortaya çıkan uzun yargılama süreçlerinin mağdur üzerindeki ekonomik etkilerinin azaltılması amaçlanmıştır. Zira klasik muhakeme sisteminde, suçtan elde edildiği düşünülen malvarlığı değerleri çoğu zaman yargılama sonuçlanıncaya kadar muhafaza edilmekte ve bu durum gerçek hak sahipleri açısından ciddi mağduriyetlere yol açabilmektedir. Kanun koyucu bu sorunu gidermek amacıyla, suça konu menfaatin mağdura ait olduğunun belirlenmesi hâlinde ceza muhakemesinin nihai sonucunun beklenmesini gerekli görmemiştir.

Böylelikle ceza muhakemesinin yalnızca failin cezalandırılmasına odaklanan klasik yaklaşımının ötesine geçilerek, mağdurun zararının giderilmesi ve mağduriyetin hızlı biçimde ortadan kaldırılması yönündeki modern ceza adaleti anlayışıyla uyumlu bir düzenleme ortaya konulması hedeflenmiştir.

Para Başka Bir Suçtan Elde Edilmişse Ne Olacak?

Bu fıkradaki eksiklik ise; adli süreç devam ederken elkonulan paranın CMK m. 128/A/1'de sayılan suçlardan değil de başka bir suçtan elde edilen menfaat olmasının anlaşılması (suç vasfının değişmesi de bu duruma dahildir) hâlinde ne yapılacağı konusunda bir düzenlemenin olmamasıdır. Bu tür bir delilin tesadüfi delil olup olmayacağına dair açıklığın olmaması; söz konusu delillerin hukuka aykırı olduğu kabul edildiğinde ise elkoyma kararının derhal kaldırılmasının gerekip gerekmediğine dair hüküm olmaması eksikliktir. Kanaatimizce bu soruya verilecek cevap, ilk fıkrada belirli suçların tahdidi olarak sayılmasının işlevsel olup olmadığı konusunda belirleyici olacaktır. Eğer bu tür deliller her suç tipi için tesadüfi delil olarak kabul edilirse, ilk fıkrada suç tiplerinin tahdidi olarak sayılmasının hiçbir anlamı kalmayacaktır. Tam aksi yönde bir yaklaşım sergilendiği durumda ise, açık bir şekilde işlenen suç neticesinde elde edilen menfaatin Devlet müsaadesiyle failler tarafından ele geçirilmesine imkân tanınmış olacaktır. Devlet'in de böyle bir duruma müsamaha göstermeyeceği göz önüne alındığında, ortada ciddi bir boşluğun olduğunu söylemek mümkündür. İlerleyen aşamalarda bu konudaki eksikliklerin giderilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Bankalar Askıya Alma Kararından Sorumlu Tutulabilir mi? (Altıncı Fıkra)

CMK m. 128/A/6 aynen şöyledir:

"Bu madde uyarınca askıya alma işlemine karar veren gerçek ve tüzel kişiler, hukukî bakımdan sorumlu tutulmaz."

Altıncı fıkrada yer verilen düzenleme ile, madde kapsamında hesapların askıya alınmasına karar veren gerçek ve tüzel kişilerin bu işlem nedeniyle hukukî sorumluluklarının doğmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemenin temel amacı; banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı ve kripto varlık hizmet sağlayıcısı gibi finansal sistem içerisinde faaliyet gösteren kurumların, ilk fıkrada sayılan suçlarla bağlantılı olduğu değerlendirilen hesaplar hakkında hızlı ve etkili şekilde askıya alma kararı verebilmelerini teminat altına almaktır. Zira söz konusu kurumlar tarafından alınan askıya alma kararları, hesap sahipleri bakımından geçici de olsa malvarlığı üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlandırılması sonucunu doğurmakta ve bu durum bazı hâllerde ilgili kişiler tarafından tazminat taleplerine konu edilebilecektir.

Kanun koyucu, finansal suçlarla mücadelede hız ve etkinliğin sağlanabilmesi amacıyla, bu kurumların askıya alma tedbirini uygularken olası hukukî sorumluluk endişesi taşımalarının önüne geçmeyi hedeflemiştir. Böylelikle finansal kurumların şüpheli işlemler karşısında pasif kalmaları yerine, kanunda öngörülen şartlar çerçevesinde derhal müdahalede bulunmaları teşvik edilmektedir.

Bununla birlikte söz konusu sorumsuzluk hükmünün mutlak ve sınırsız bir bağışıklık olarak değerlendirilmemesi gerektiği de açıktır. Nitekim bu hükmün uygulanabilmesi, askıya alma kararının kanunda öngörülen şartlar çerçevesinde ve madde kapsamında verilmiş olmasına bağlıdır. Dolayısıyla açık bir kötüye kullanım, keyfîlik veya kanunda öngörülen sınırların müsamaha gösterilmeyecek ölçüde aşılması hâlinde genel hukuk ilkeleri çerçevesinde sorumluluğun gündeme gelebileceği kabul edilmelidir. Bu yönüyle söz konusu düzenleme, bir yandan finansal kurumların suçla mücadelede etkin rol üstlenmesini sağlamayı amaçlarken, diğer yandan hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkeleri bakımından dikkatli şekilde yorumlanması gereken bir norm niteliği taşımaktadır.

Bankaların Bilgi ve Belge Gönderme Yükümlülüğü Nedir? (Yedinci Fıkra)

CMK m. 128/A/7 aynen şöyledir:

"Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısından istenen bilgi veya belgenin on gün içinde fiziki veya elektronik ortamda gönderilmesi zorunludur. İstenen bilgi veya belgenin gönderilmemesi ya da eksik gönderilmesi halinde Cumhuriyet savcısı tarafından ilgili banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısına elli bin Türk Lirasından üç yüz bin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir."

Yedinci fıkrada yer verilen düzenleme ile ceza muhakemesi sürecinde yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, finansal kuruluşların bilgi ve belge sağlama yükümlülüğü açık bir süre sınırına bağlanmıştır. Buna göre, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı ya da kripto varlık hizmet sağlayıcısından talep edilen bilgi veya belgelerin en geç on gün içinde fiziki veya elektronik ortamda gönderilmesi zorunlu kılınmıştır. Bu hüküm, özellikle malvarlığına karşı işlenen suçlar ile bilişim sistemleri aracılığıyla gerçekleştirilen dolandırıcılık suçlarının soruşturulmasında büyük önem taşıyan finansal verilerin zamanında elde edilmesini sağlamaya yöneliktir.

Hükümde ayrıca, talep edilen bilgi veya belgelerin gönderilmemesi ya da eksik gönderilmesi hâlinde uygulanacak yaptırım da düzenlenmiştir. Buna göre, Cumhuriyet savcısı tarafından ilgili banka, ödeme hizmeti sağlayıcısı veya kripto varlık hizmet sağlayıcısına elli bin Türk lirasından üç yüz bin Türk lirasına kadar idarî para cezası verilebilecektir. Bu yaptırım mekanizması ile yargı makamlarının taleplerinin sürüncemede bırakılmasının önüne geçilmesi ve soruşturma süreçlerinin gereksiz şekilde uzamasının engellenmesi amaçlanmaktadır.

Kanaatimizce, söz konusu idari para cezalarının sadece Cumhuriyet savcılarınca değil, bilgiyi talep eden kurum tarafından verilmesinin mümkün hâle getirilmesi daha doğru olacaktır. Mahkemece talep edilen bir bilgi yahut belgenin gönderilmemesi ya da eksik gönderilmesi hâlinde mahkemenin ilgili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunacağı kabul edilirse; kanun metninde bu ihmalin maddi ceza hukuku kapsamında bir suç oluşturmadığı, idari para cezası öngören bir kabahat olduğu açıkça hükme bağlandığından bu mekanizma da hatalı olacaktır. Dolayısıyla, bu kararın bilgi ve belgeyi talep eden makam tarafından verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Öte yandan, kanun metninde talep edilen bilgi ve belgelerin gönderilmemesi veya eksik gönderilmesi hâllerinde idarî para cezası verileceği düzenlenmiş olmakla birlikte; yedinci fıkranın amacı dikkate alındığında, söz konusu yaptırımın süresi içinde gönderilmeme hâlini de kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim düzenlemenin temel amacı, soruşturma ve kovuşturma makamlarının talep ettiği bilgi ve belgelere makul süre içerisinde ulaşmasını sağlayarak yargılamaların sürüncemede kalmasının önüne geçmektir. Bu bağlamda yalnızca hiç gönderilmeme veya eksik gönderilme durumlarının yaptırıma bağlanıp, kanunda açıkça öngörülen on günlük süreye uyulmamasının yaptırım kapsamı dışında bırakılması, hükmün amacıyla tam anlamıyla örtüşmemektedir. Özellikle kovuşturma aşamasında duruşmaların çoğu zaman iki ya da üç aylık aralıklarla gerçekleştirildiği dikkate alındığında, talep edilen bilgi ve belgelerin süresinden sonra gönderilmesi yargılama sürecinin akışını doğrudan etkileyebilmektedir. Zira mahkeme tarafından söz konusu bilgi ve belgelerin incelenmesi amacıyla dosyanın iki celse arasında bilirkişiye tevdi edilmesine karar verilmesi hâlinde, belgelerin geç gönderilmesi dosyanın bilirkişiye daha geç bir tarihte gönderilmesine yol açacak ve bu durum doğal olarak yargılamanın uzamasına neden olacaktır.