CMK Madde 123 – Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması

Anayasa Mahkemesi, muhafaza altına almanın zilyedin rızasıyla teslime dayandığını ve bu yönüyle zor kullanmaya imkân veren elkoymadan şekil bakımından farklı olduğunu açıklamıştır. Rızaya dayalı teslimde kanun koyucunun hâkim kararını gerekli görmemesi, Anayasa'nın 20 ve 21. maddelerindeki arama ve elkoyma güvenceleriyle çelişmemektedir.

Daire, 123. maddenin elkoymanın yanında rızai teslim müessesesini de düzenlediğini belirtmiştir. Şüpheli veya sanık dışındaki üçüncü kişilerin ispat aracı niteliğindeki eşyayı rızayla teslim etmesi hâlinde de eşya muhafaza altına alınır; bu yol usul ekonomisine uygundur.

Sanığın işyerinde ele geçen telefonların alınmasına rıza gösterilmediğine dair delil bulunmadığından işlem elkoyma değil muhafaza altına alma olarak nitelendirilmiştir. Bu durumda 127/3 uyarınca hâkim onayına sunma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Sentetik kannabinoid maddeye elkoyma talebinin reddine ilişkin kararın kanun yararına bozulması istemi incelenmiştir. Kararda 123 ve 127. maddelerdeki elkoyma ve onay kararı alma zorunluluğunun, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddeler dışındaki delil niteliğindeki, suçta kullanılan veya suçtan elde edilen eşya için geçerli olduğu ifade edilmiştir.

Kurul, elkonulan eşyanın muhafazasına gerek kalmaması veya müsadere edilmeyeceğinin anlaşılması hâlinde CMK 131 uyarınca re'sen veya istem üzerine iade edileceğini, mağdura ait eşyanın ise delil ihtiyacı kalmayınca sahibine verileceğini açıklamıştır.

Muhafaza altına alma ile elkoymanın farklı kavramlar olduğu; rızayla teslimin muhafaza altına alma, rıza yokluğunun ise elkoyma olarak adlandırıldığı belirtilmiştir. Muhafaza altına almada hâkim kararı veya yazılı izin gerekmez.

Kurul, 123. maddeye göre ispat aracı veya müsadereye konu değerlerin rızayla teslimde muhafaza altına alındığını, rıza yoksa elkonulabildiğini; elkoyma yetkisinin 127. maddeye, taşınmaz ve hak gibi değerlere elkoymanın ise 128. maddedeki kuvvetli şüphe şartına bağlı olduğunu açıklamıştır.

Kurul, 123. maddedeki muhafaza altına alma ve elkoyma ile 128. maddedeki somut delillere dayanan kuvvetli şüphe şartına bağlı özel elkoymayı birlikte değerlendirmiştir. Elkonulan eşyanın iadesine ilişkin 131. madde hükümleri de bu sistem içinde ele alınmıştır.

Kurul, içeriği görünmeyen poşetteki kaçak sigaraların arama kararı olmaksızın elde edilmesinde sanığın özgür iradesine dayanan bir rızasından söz edilemeyeceğini belirtmiştir. CMK 116 vd. uyarınca usulüne uygun adli arama kararı veya emri bulunmadan yapılan bu elkoyma hukuka aykırı olup elde edilen delil Anayasa'nın 38. maddesi gereğince hükme esas alınamaz.

Araçta dışarıdan görünür vaziyetteki kaçak sigaraların sanığın rızasıyla alınması arama değil muhafaza altına alma olarak nitelendirilmiştir. Muhafaza altına almada hâkim kararı veya yazılı izin gerekmediğinden delil hukuka uygundur; sanığın ikrarı da bulunduğundan beraat kararı bozulmuştur.

Yerel mahkeme, elkoyma için hâkim kararı bulunmadığı gerekçesiyle delilleri yasak delil sayarak beraat kararı vermiştir. Daire, rızayla teslim edilen eşyanın muhafaza altına alınmasında hâkim kararı veya yazılı izin gerekmediğini, bu nedenle suç konusu eserlerin ele geçirilmesinin hukuka uygun olduğunu belirterek hükmü bozmuştur.

Hakkında ihbar bulunan sanığın üzerindeki ruhsatsız silahı herhangi bir arama yapılmadan rızasıyla teslim etmesi üzerine silah muhafaza altına alınmıştır. Muhafaza altına alma zilyedin rızasıyla yapıldığından hâkim kararı gerekmez; bu nedenle mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır.