Katalog suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe varsa şüpheli veya sanığın taşınmaz, hesap, hak ve alacaklarına hâkim kararıyla elkonulabilir.
Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma
Madde 128– (1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;
a) Taşınmazlara,
b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,
c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,
d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,
e) Kıymetli evraka,
f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,
g) Kiralık kasa mevcutlarına,
h) Diğer malvarlığı değerlerine,
Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir. (Ek cümle: 21/2/2014 – 6526/10 md.) Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir.
(2) Birinci fıkra hükmü;
a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;
1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),
2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
3. Hırsızlık (madde 141, 142),
4. Yağma (madde 148, 149),
5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),
6. Dolandırıcılık (madde 157, 158),
7. Hileli iflas (madde 161),
8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
9. Parada sahtecilik (madde 197),
10. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/10 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/25 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),
13. (Ek: 24/11/2016-6763/25 md.) Tefecilik (madde 241),
14. Zimmet (madde 247),
15. İrtikap (madde 250)
16. Rüşvet (madde 252),
17. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308),
18. (Değişik: 2/12/2014-6572/41 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
19. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar,
Hakkında uygulanır.
(3) Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle icra edilir.
(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.
(5) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma ayrıca tebliğ edilir. Elkoyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir.
(6) Şirketteki ortaklık paylarına elkoyma kararı, ilgili şirket yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir.
(7) Hak ve alacaklara elkoyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir.
(8) Bu madde hükmüne göre alınan elkoyma kararının gereklerine aykırı hareket edilmesi halinde, Türk Ceza Kanununun "Muhafaza görevini kötüye kullanma" başlıklı 289 uncu maddesi hükümleri uygulanır.
(9) (Değişik: 24/11/2016-6763/25 md.) Bu madde hükümlerine göre elkoymaya ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına ancak hâkim karar verebilir.
(10) (Ek: 15/8/2016-KHK-674/13 md.; Aynen kabul: 10/11/2016-6758/13 md.) Bu madde uyarınca elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabilir. Bu durumda 133 üncü madde hükümleri kıyasen uygulanır.
CMK 128, genel elkoyma hükümlerinden (CMK 123, 127) ayrı olarak, suçtan elde edildiği düşünülen malvarlığı değerlerine yönelik özel bir koruma tedbirini düzenler. Tedbirin amacı, muhtemel bir müsadereyi güvence altına almak ve suç gelirinin el değiştirmesini önlemektir. Kapsama taşınmazlar, kara, deniz ve hava ulaşım araçları, banka ve diğer mali kurumlardaki hesaplar, hak ve alacaklar, kıymetli evrak, şirket ortaklık payları, kiralık kasa mevcutları ve diğer malvarlığı değerleri girer.
Tedbirin şartları şunlardır:
Değerin şüpheliden başka birinin zilyetliğinde bulunması elkoymaya engel değildir. Karar; tapu kütüğüne veya ilgili sicile şerh, banka ve şirketlere teknik iletişim araçlarıyla bildirim yoluyla icra edilir. Karara aykırı hareket TCK 289 kapsamında değerlendirilir. Gerektiğinde elkonulan değerlerin yönetimi için kayyım atanabilir.
Uygulamada en çok tartışılan konu tedbirin ölçülülüğüdür. Anayasa Mahkemesi, elkoymanın mülkiyet hakkına müdahale oluşturduğunu, uzun süre devam eden ve ilgili ve yeterli gerekçeye dayanmayan tedbirlerin adil dengeyi malik aleyhine bozduğunu birçok kararında ihlal gerekçesi yapmıştır. Tedbirin kapsamı ve süresi suça konu menfaatle orantılı olmalı, devamına ilişkin kararlar somut olarak gerekçelendirilmelidir. Yargıtay da CMK 128'e dayalı tedbiri, zararın tazmini amacına yönelik başka düzenlemelerden ayırmaktadır. Haksız veya şartları oluşmadan yapılan elkoyma nedeniyle CMK 141/1-j uyarınca tazminat istenebilir.
Not: Bilişim yoluyla işlenen bazı dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarında kullanılan hesaplar için 7571 sayılı Kanunla CMK 128/A'da ayrı ve hızlı bir askıya alma-elkoyma usulü getirilmiş olup bu usulde 128. maddedeki rapor şartı aranmaz.
Anayasa Mahkemesi, ceza soruşturmasında taşınmazlara uygulanan elkoyma tedbirini mülkiyet hakkı çerçevesinde incelemiştir. Tedbirin yeni suçların önlenmesi, caydırıcılık ve muhtemel müsaderenin güvenceye alınması gibi meşru bir amacı bulunduğunu kabul etmekle birlikte, müdahalenin ölçülülük denetiminden geçmesi gerektiğini vurgulamıştır.
“Elkoyma tedbirinin uygulanmasının suçla mücadele çerçevesinde yeni suçların işlenmesinin önlenmesi, caydırıcılığın sağlanması ve muhtemel bir müsaderenin güvence altına alınması gibi kamu yararına dayalı meşru bir amacının bulunduğu açıktır.”
Kararda, CMK 128 uyarınca şüphelinin malvarlığına konulan elkoymanın, suçtan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe hâlinde başvurulan bir koruma tedbiri olduğu; bu tedbirin, zararların tazmini amacıyla öngörülen 3713 sayılı Kanun'un 20/A maddesindeki tedbirle karıştırılamayacağı açıklanmıştır.
“hükümden önce koruma tedbiri olarak anılan Kanun'un 128. maddesi uyarınca soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde maddede sayılan malvarlığı değerlerine elkonulabileceği (...)”
Ceza soruşturması kapsamında mal varlığı üzerindeki elkoymanın on iki yılı aşan süre devam etmesi ölçüsüz bulunmuştur. Tedbirin kapsam ve süre bakımından orantılı olması gerektiği, makul olmayan süre devam eden tedbirin malike orantısız külfet yüklediği belirtilmiştir.
“mülkiyet hakkını sınırlandıran bir tedbirin uygulanmasının ölçülü olabilmesi için kapsamı ve süresi itibarıyla orantılı olarak uygulanması gerektiği ve tedbirin makul olmayan bir süre devam etmesinin mülkiyet hakkının tanıdığı yetkilerin kullanılmasının belirsiz olacak şekilde ötelenmesi suretiyle mülk sahibine orantısız bir külfet yüklediği”
Mal varlığı üzerindeki elkoymanın 9 yıl 6 ayı aşan süredir devam etmesi nedeniyle, Anayasa Mahkemesi önceki içtihadındaki ilkeleri uygulayarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Uzun süren tedbir, kendi başına orantısızlık sebebi olarak değerlendirilmiştir.
“Somut başvuruda, elkoyma tedbirinin 9 yıl 6 ayı aşan süredir devam ettiği anlaşıldığından anılan kararlarda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.”
CMK 128 ve OHAL KHK'sına dayanan elkoyma tedbirinin kanuni dayanağı bulunduğu kabul edilmiş, ancak tedbire ilişkin ilgili ve yeterli gerekçe gösterilmemesi ve tedbir süresinin makul olmaması nedeniyle usul güvencelerinin sağlanmadığı ve müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.
“başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturmasında mal varlığı değerleri yönünden uygulanan tedbire ilişkin olarak ilgili ve yeterli bir gerekçenin gösterilmediği ve tedbir süresinin makul olmadığı anlaşılmaktadır.”
Ceza Genel Kurulu, elkoymanın suçun işlendiği henüz yargı kararıyla sabit olmadan, görünüşte haklılıkla yetinilerek başvurulan geçici bir koruma tedbiri olduğunu vurgulamıştır. Bu nitelik, tedbirin kesin hüküm yerine geçmeyeceğini ve şartlarının sürekli denetlenmesi gerektiğini gösterir.
“Elkoyma, çoğu zaman bir suçun gerçekten işlenip işlenmediğinin belli olmadığı ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiğinin henüz yargı kararı ile sabit olmadığı hallerde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek başvurulan bir koruma tedbiridir.”
Aklama suçu soruşturmasında araç, banka hesabı ve şirket hisselerine CMK 128 uyarınca uygulanan elkoymanın kanuni dayanağı bulunduğu kabul edilmiştir. Kararda ayrıca AİHM içtihadına atıfla elkoymanın suça konu menfaat ile orantılı olması gerektiği belirtilmiştir.
“Bunun yanında AİHM, müsadere ve elkoyma gibi tedbirlerin ayrıca suça konu menfaat ile orantılı olması gerektiğini belirtmektedir.”
Başvurucuların beraat etmesine rağmen 2008-2009 yıllarından bu yana devam eden tedbirin devamı için ilgili ve yeterli gerekçe gösterilmemesi, mülkiyet hakkı bakımından ölçüsüz bulunmuştur. Sürenin makullüğü her olayın özelliğine göre değerlendirilir.
“Kişilerin mal varlığı değerleri üzerine konulan tedbirin ölçülü olduğundan bahsedilmek için uzayan süreç nedeniyle orantısız dolayısıyla ölçüsüz hâle dönüşmemesi gerekir.”
Karar, CMK 123 ve 127'deki genel elkoyma ile CMK 128'deki suçtan elde edilen değerlere elkoymanın farklı tedbirler olduğunu ortaya koymaktadır. O tarihte yürürlükte olan dokuzuncu fıkra uyarınca 128. madde kapsamındaki elkoyma görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir; bu yetki 6763 sayılı Kanunla hâkime verilmiştir.
“CMK'nın 128. maddesinde ise suçtan elde edilen değerlere elkonulması düzenlenmiş olup, maddenin 9. fıkrası uyarınca suçtan elde edilen değerlere elkoyma görevi Ağır Ceza Mahkemesine aittir.”
Anayasa Mahkemesi, ağır ceza mahkemesince CMK 128 uyarınca şüphelilerin mal varlığına konulan elkoyma kapsamında başvurucunun bağımsız bölümüne uygulanan tedbiri incelemiştir. Tedbirin yaklaşık 3 yıl 3 ay sürdüğü, süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu sürenin makul olduğu ve başvurucuya aşırı bir külfet yüklemediği belirtilerek mülkiyet hakkı şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun bulunmuştur.
“Dolayısıyla mülkiyet hakkını sınırlandıran tedbirin yaklaşık 3 yıl 3 ay sürdüğü, tedbir süreci bir bütün olarak ele alındığında söz konusu sürenin makul olduğu anlaşılmakta olup tedbirin başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklemediği değerlendirilmiştir.”
Daire, 5607 sayılı Kanun'un 10/1 maddesi yollamasıyla araçlara CMK 128/4 uyarınca elkonulacağını ve elkoymanın ancak aracın kayıtlı olduğu sicile şerh verilmesiyle icra edileceğini belirtmiştir. Fiilen elkonulan aracın sorumluluğu hatırlatılmadan sanığa yediemin olarak teslimi usulüne uygun elkoyma sayılmadığından muhafaza görevini kötüye kullanma suçu oluşmaz.
“sanık adına tescilli otomobilin 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçu nedeniyle kolluk tarafından fiilen elkonulmasından sonra kanuni ve cezai sorumluluğu hatırlatılmadan 07/05/2007 tarihli ""Yediemin teslim tutanağı"" başlıklı tutanak ile sanığa yediemin sıfatıyla teslim edilmesinin mevzuata uygun bir elkoyma işlemi olmadığı anlaşılmakla”
Kaçakçılık suçu nedeniyle kolluk tarafından fiilen elkonulan araç, trafik siciline şerh konulmadan sanığa teslim edilmiştir. CMK 128/4 uyarınca araçlara elkoyma sicile şerhle icra edildiğinden bu işlem mevzuata uygun elkoyma sayılmaz ve sanığın muhafaza görevini kötüye kullanmaktan beraati gerekir.
“suça konu aracın 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçu nedeniyle kolluk tarafından fiilen elkonulmasından sonra trafik sicile şerh konulmadan sanığa teslim edilmesinin mevzuata uygun bir elkoyma işlemi olmadığı nazara alındığında müsnet suçun unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi”
Araca elkoymanın sulh ceza mahkemesince onaylandığı, ancak bu karar doğrultusunda araç kayıtlarına tedbir şerhi işlendiğine dair belge bulunmadığı tespit edilmiştir. CMK 128/4'e göre şerh verilmeden icra edilmeyen elkoyma hukuka uygun olmadığından, yedieminliğe dayalı suçun maddi unsuru oluşmaz.
“karar doğrultusunda UYAP sisteminde Pol-Net kayıtlarına tedbir şerhi işlendiğine dair herhangi bir belgenin dosyada mevcut olmadığı, yedieminliğin dayanağı olan elkoyma işleminin hukuka uygun olmaması yönü ile yüklenen suçun maddi unsurunun oluşmayacağı gözetilmeden, mahkumiyetine karar verilmesi”
İlkeler karar metinlerinden derlenmiştir; uygulamada kararın tam metni esas alınmalıdır. Künyeler De Jure ve Yargı PRO içtihat veri tabanlarından doğrulanmıştır.