Münhasıran bilişim suçları için yapılmış cihaz, program, şifre veya güvenlik kodlarını imal etme, satma, satın alma ve bulundurmayı cezalandırır.
Yasak cihaz veya programlar
Madde 245/A– (Ek: 24/3/2016-6698/30 md.)
(1) Bir cihazın, bilgisayar programının, şifrenin veya sair güvenlik kodunun; münhasıran bu Bölümde yer alan suçlar ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların işlenmesi için yapılması veya oluşturulması durumunda, bunları imal eden, ithal eden, sevk eden, nakleden, depolayan, kabul eden, satan, satışa arz eden, satın alan, başkalarına veren veya bulunduran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
TCK m.245/A, 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kanunun 30. maddesiyle Türk Ceza Kanununa eklenmiştir. Madde, bilişim suçlarının işlenmesinde kullanılan araçlara yönelik hazırlık niteliğindeki fiilleri bağımsız bir suç olarak düzenler.
Suçun konusu bir cihaz, bilgisayar programı, şifre veya sair güvenlik kodudur. Bu araçların münhasıran (yalnızca) Bilişim Alanında Suçlar bölümündeki suçlar ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasıyla işlenebilen diğer suçların işlenmesi için yapılmış veya oluşturulmuş olması gerekir. Seçimlik hareketler şunlardır:
Münhasıran unsuru, meşru amaçlarla da kullanılabilen genel amaçlı araçları suçun kapsamı dışında bırakır. Yargıtay, ele geçirilen cihazın piyasada serbestçe satılıp satılmadığının araştırılmasını ve cihazın niteliğinin uzman bilirkişi heyetince incelenmesini aramaktadır. Uygulamada en sık karşılaşılan örnek, ATM'lere yerleştirilen kart kopyalama aparatları ve manyetik kartları kopyalayabilen encoder cihazlarıdır.
Diğer suçlarla ilişki bakımından Yargıtay kararlarında öne çıkan noktalar şunlardır: Kopyalama aparatında herhangi bir kişiye ait veri bulunmuyorsa eylem kişisel verileri ele geçirme (m.136) kapsamında değerlendirilemez; aparatı bulunduran kişi m.245/A'dan sorumlu olur. Kart kopyalamaya elverişli cihaz bulundurup kullanan fail hakkında sahte kart üretme (m.245/2) suçuna ek olarak bu suçtan da ayrıca hüküm kurulması gerektiği kabul edilmiştir. Suç 7 Nisan 2016 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, bu tarihten önce gerçekleşen bulundurma fiilleri kanunilik ilkesi (m.7/1) gereği bu madde uyarınca cezalandırılamaz.
Sanığın çalışma odasında kart kopyalamaya yarayan basım cihazı ele geçirilmiş, savunmada cihazın otel oda kartlarını çoğaltmaya yarayan ve piyasada serbestçe satılan bir cihaz olduğu ileri sürülmüştür. Daire, cihazın piyasada satışının serbest olup olmadığının araştırılması ve niteliğinin üç kişilik uzman bilirkişi heyetince incelenmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu eksiklikler giderilmeden verilen beraat kararını bozmuştur.
“1.Suça konu cihazın piyasada satışının serbest olup olmadığı yönünde kolluk araştırılması yapılması, 2. Ele geçen cihaz üzerinde, üniversitelerin bilgisayar ve yazılım mühendisliği bölümü öğretim elemanlarından oluşturulan üç kişilik uzman birlirkişi heyeti tarafından gerekli incelemeler yapılarak, cihazın niteliği hakkında ayrıntılı rapor alınması”
Banka kartı kopyalamaya elverişli encoder cihazını bulundurup kullanan sanık, bir bilişim sistemine giriş sağlayan manyetik kartları kopyalayabilen cihaz bulundurduğu için m.245/A'daki suçu işlemiştir. Sahte kart üretme suçunun yanında bu suçtan da ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulması gerekir; hüküm kurulmasına yer olmadığı kararı hukuka aykırıdır.
“bir bilişim sistemine giriş yapılmasını sağlayacak manyetik kartları kopyalayabilen cihaz bulundurup kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği anlaşılmakla; sanığın söz edilen suçtan ayrıca mahkumiyeti yerine yazılı şekilde hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.”
ATM'ye yerleştirilen kart kopyalama aparatında ve sanığın telefonunda herhangi bir kişiye ait veri bulunmuyorsa eylem m.136 kapsamında değerlendirilemez. Ancak aparatı bulunduran sanığın eylemi m.245/A'daki yasak cihaz bulundurma suçunu oluşturur ve beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
“sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 136 ncı maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ancak; sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 245 inci maddesinin A bendinde düzenlenen yasak cihaz veya programlar bulundurma suçundan mahkumiyeti yerine, yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraat hükmü kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.”
İlk derece mahkemesi sanıkları sahte kredi kartı üretme, sahte kart kullanma ve yasak cihaz veya programlar suçlarından ayrı ayrı mahkûm etmiştir. Daire, sahte kart üretme ve yasak cihaz veya programlar suçlarına ilişkin hükümlerde eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru belirlendiğini kabul etmiştir; böylece m.245/2 ile m.245/A'nın birlikte uygulanabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
“eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ... müdafinin ve sanık ... müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.”
Yasak cihaz veya programlar bulundurma fiili 07.04.2016 tarihinde suç olarak tanımlanmıştır. Bu tarihten önce ATM kart kopyalama düzenekleriyle yakalanan ve cihazlarda kişiye ait veri bulunmayan sanıklar hakkında, kanunilik ilkesi (m.7/1) gereği bu madde uygulanamaz. Hazırlık aşamasında kalan eylem sahte kart üretmeye teşebbüs de sayılamayacağından beraat kararı verilmelidir.
“TCK.nın 245/A maddesinde düzenlenen yasak cihaz veya programlar bulundurma fiilinin de suç tarihi olan 15.12.2014 tarihinden sonra 07.04.2016 tarihinde suç olarak tanımlandığı anlaşılmakla; üzerine atılı suçun unsurları itibariyle oluşmayan sanıklar hakkında beraat hükümleri kurulması gerekirken”
Yasak cihaz veya programlar suçundan ilk derece mahkemesince verilen beş yıl veya daha az hapis cezasına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararı, CMK m.286/2-a uyarınca kesindir ve temyiz incelemesine tabi değildir.
“incelemeye konu yasak cihaz veya programlar yapılması suçunun, aynı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, kesin nitelikte olduğu anlaşılmakla; sanık müdafinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.”
Bölge adliye mahkemesi, kopyalama cihazlarıyla sahte kart üretilen olayda yasak cihaz ve programlar bulundurma suçundan kurulan mahkûmiyeti kaldırmış ve hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermiştir. Daire, bu tür bir karara karşı katılan bankanın temyiz isteminin CMK m.286/2-h uyarınca reddi gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle sahte kart üretme ile yasak cihaz bulundurma arasındaki içtima sorunu bu dosyada esastan incelenmemiştir.
““Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar”ın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme”
İlkeler karar metinlerinden derlenmiştir; uygulamada kararın tam metni esas alınmalıdır. Künyeler De Jure ve Yargı PRO içtihat veri tabanlarından doğrulanmıştır.