7258 s. K. Madde 5

5/1-c bendindeki para nakline aracılık suçu için, sanığın üçüncü kişilerden yasa dışı bahis oynamak üzere toplanan paraların transferini sağladığının kesin delille ortaya konulması gerekir. Sanığın kendisinin bahis oynadığı yönündeki savunmasını çürüten delil yoksa şüpheden sanık yararlanır. Daire ayrıca suç tarihi itibarıyla katılma hakkı bulunmayan Spor Toto Teşkilat Başkanlığı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesini de hukuka aykırı bulmuştur.

Bahis yurt dışında oynatılan müsabakalarla ilgili ve erişim yurt dışı kaynaklı sitelere sağlanıyorsa fiil 5/1-b bendini oluşturur. Kanunda internet üzerinden erişim sağlayarak bahis oynatma ile aracılık etme arasında ayrım yapılmadığından, bu durumda 5/1-a bendinden hüküm kurmak eksik ceza tayini niteliğindedir.

Yurt dışı kaynaklı sitelere erişim sağlayarak bahis oynatma fiili 5/1-b kapsamındadır; bu fiile para nakline aracılığı düzenleyen 5/1-c bendinin uygulanması mümkün değildir. Kararda ayrıca 5/1-c bendinde hapis cezasının yanında adli para cezasının da öngörüldüğü hatırlatılmıştır.

5/1-d kapsamında bahis oynayan kişiye verilen idari para cezasına karşı başvuruda sulh ceza hâkimliğinin delilleri tartışıp takdir ederek verdiği karar, kanun yararına bozma konusu yapılamaz. Hesap hareketleri ve MASAK verilerinin değerlendirilmesi delil takdirine ilişkindir.

Yasa dışı bahis nedeniyle iş yerinin üç ay kapatılmasına ilişkin idari yaptırım kararı, ruhsat iptali işlemiyle birlikte dava konusu edildiğinde Kabahatler Kanunu 27/8 uyarınca idari yargı görevlidir. İşlemin hukuka uygunluğu değerlendirilirken aynı fiil nedeniyle yürütülen ceza yargılamasının sonucu dikkate alınmalıdır.

Yasa dışı bahis oynatılan iş yerini sanığın işlettiği, çelişkili ve diğer sanığı suçtan kurtarmaya yönelik beyanlar dışında kesin delille ortaya konulamamışsa "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği beraat kararı verilmelidir. Kurul ayrıca suç tarihindeki 5728 sayılı Kanunla değişik metnin sanık lehine olduğunu belirterek lehe kanun karşılaştırması yapmıştır.

5/1-b bendindeki suçun oluşması için kuponlardaki lig veya müsabakaların yabancı olması yeterli değildir. Erişim sağlanan bahis sitelerinin yurt dışı kaynaklı olduğu tespit edilmedikçe, iş yerinde kupon ele geçen ve ikrarı bulunan sanık 5/1-a bendinden cezalandırılmalıdır.

Sanık üzerinde ele geçen paranın müsaderesinde, paranın oyun için ortaya konulan veya oyundan elde edilen mal varlığı değeri olup olmadığı ve TCK 55 kapsamında kazanç niteliği taşıyıp taşımadığı kuşkusuz biçimde tespit edilmelidir. Paranın yalnızca eşya olarak görülerek TCK 54'e göre müsaderesi hatalıdır; oynatma fiilinin varlığı da bilirkişi incelemesiyle belirlenmelidir.

5/1-b bendinde yalnızca hapis cezası öngörülmüştür. Bu bent uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulurken ayrıca adli para cezasına hükmedilmesi TCK 61/10'a aykırıdır.

Yasa dışı bahis oynatan kişinin bu faaliyetten ticari kazanç sağlaması 5. maddedeki suçun unsuru değildir. İşyerinde çalışarak bahis oynattığını ikrar eden sanık hakkında kazanç elde edilmediği gerekçesiyle beraat kararı verilemez.

Sosyal paylaşım hesapları üzerinden "şikeli maçlar" adı altında duyurular yapıp iletişim için telefon numarası yayımlamak, kişileri bahis veya şans oyunları oynamaya teşvik etme suçunu (5/1-ç) oluşturur. Bu durumda ek savunma hakkı tanınarak bu bentten hüküm kurulması gerekir.

Yurt dışı bahis sitelerine erişim sağlama suçunun oluşması için failin başkalarının bahis veya şans oyunu oynamasına imkân sağlaması gerekir. Kişinin yalnızca yurt dışı bağlantılı bahis sitelerine girmesi bu suçu oluşturmaz.

Aramada yalnızca bilgisayar ele geçmiş, kupon veya bülten bulunmamış ve oynatılan kişiler tespit edilememişse, sanığın bireysel kullanıcı mı yoksa oynatıcı mı olduğu uzman bilirkişi heyetinden alınacak açıklayıcı raporla belirlenmelidir. Eksik kovuşturmayla mahkûmiyet kurulamaz.

5. maddede yapılan değişiklikler sonrasında lehe kanun belirlenirken hangi fıkranın uygulandığı kararda tartışılmalı ve hüküm fıkrasında açıkça gösterilmelidir. Daha ağır cezalı fıkranın uygulanması söz konusuysa sanığa ek savunma hakkı tanınmalıdır.

Arama, el koyma ve inceleme izni alınarak imajı usulüne uygun alınan dijital materyaller üzerindeki bilirkişi raporu, sanığın farklı yasa dışı bahis sitelerine erişip çok sayıda kupon oluşturduğunu ortaya koyuyorsa, para nakline ilişkin iz bulunmaması beraat için yeterli değildir. Daire ayrıca 7405 sayılı Kanunla 5. maddeye eklenen fıkra uyarınca Spor Toto Teşkilat Başkanlığının suç tarihi itibarıyla katılma ve temyiz hakkı bulunduğunu kabul etmiştir.

Bahis oynattığını ikrar eden sanığın eyleminin 5/1-a mı yoksa 5/1-b mi kapsamında kaldığı, erişim sağlanan sitelerin yurt dışında oynatılan oyunlara ilişkin olup olmadığına dair bilirkişi incelemesiyle belirlenmelidir. 5/1-a bendinde hapis cezasıyla birlikte adli para cezası da öngörüldüğünden yalnız hapis cezası verilmesi eksik ceza tayinidir; ele geçen kupon, bülten ve not kâğıtları müsadere edilmeyip delil olarak saklanmalıdır.

5/1-b bendi, 5/1-a'daki bahis oynatma fiilinin yurt dışında düzenlenen oyunların internet veya sair yolla Türkiye'den oynanmasına imkân sağlanarak işlenmesini nitelikli hâl olarak düzenler. Sanığın eyleminin hangi bent kapsamında kaldığı duraksamaya yer bırakmadan belirlenmeli, her iki bentten ayrı ayrı hüküm kurulmamalıdır.

Sanığın farklı zamanlarda yasa dışı bahis oynatmaya imkân sağladığına ilişkin başka dosyaları bulunuyorsa, eylemlerin TCK 43 kapsamında zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmelidir. Bu amaçla dosyalar incelenip gerektiğinde birleştirilmeden hüküm kurulması bozma nedenidir.