TCK 168, hırsızlık, dolandırıcılık gibi malvarlığı suçlarında failin bizzat pişmanlık göstererek zararı gidermesi hâlinde cezada indirim öngörür.
Etkin pişmanlık
Madde 168– (Değişik: 29/6/2005 – 5377/20 md.)
(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.
Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesi, malvarlığına karşı bazı suçlarda etkin pişmanlık hâlinde cezada indirim öngörür. Madde sınırlı sayıda suçu kapsar: hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas ve taksirli iflas için birinci ve ikinci fıkralar; yağma için üçüncü fıkra; karşılıksız yararlanma için beşinci fıkra uygulanır. Maddenin bugünkü hâli 5377 sayılı Kanunla değiştirilmiş, beşinci fıkra 6352 sayılı Kanunla eklenmiştir.
Uygulamanın temel şartları ve öne çıkan noktalar şunlardır:
Madde metni, birinci fıkradaki indirimin suçlar tamamlandıktan sonra gösterilen pişmanlığa ilişkin olduğunu açıkça belirtir. İndirim oranının belirlenmesinde zararın giderildiği aşama ve mağdurun tutumu belirleyicidir.
İştirak hâlinde işlenen hırsızlıkta kısmi iade yapan şerik hakkında, mağdurun rızası sorularak etkin pişmanlık uygulanabilir. Zararın giderilmesine katkı sağlamayan diğer şerikler kural olarak bu indirimden yararlanamaz.
“kalan zararın giderilmesi yönünde katkı sağlamayan ve bu şekilde etkin pişmanlık göstermeyen diğer şerikler hakkında hiçbir şekilde aynı Kanun'un 168. maddesi gereğince indirim yapılamayacağı”
Soruşturma aşamasında kısmi iade, kovuşturma aşamasında kalan zararın tamamen giderilmesi hâlinde önce mağdura soruşturmadaki kısmi iadeye rızası sorulmalıdır. Rıza varsa 168/1-4, yoksa 168/2-4 uygulanmalıdır.
“katılanın kısmî iade nedeniyle sanıkların cezasından etkin pişmanlık indirimi yapılmasına rızasının bulunmaması hâlinde ise zararın tamamının kovuşturma evresinde giderilmesi nedeniyle aynı Kanun'un 168/2-4 maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğini gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması Bozmayı gerektirmiş”
Sanık tarafından gerçekleştirilmiş rızai bir iade bulunmayan, aracın kolluk araştırması sonucu bulunup sahibine teslim edildiği olayda etkin pişmanlık şartları oluşmamıştır.
“Sanık tarafından gerçekleştirilmiş rızaî iadenin bulunmaması, kolluk görevlilerince yapılan araştırma üzerine aracın sahibine ulaşılarak teslim edilmesi nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı”
Kısmi tazminat iddianameden önce, kalan kısmın tamamı ise kovuşturma aşamasında ödenmişse mağdura soruşturmadaki kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık uygulanmasına rızası olup olmadığı sorulmalıdır.
“kısmen tazminin iddianame tarihinden önce gerçekleşmiş olması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168/1-4. maddesi uyarınca soruşturma aşamasındaki kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının olup olmadığının mağdurlardan sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği”
Sanığın sırtında suç konusu gitarla yakalandığı olayda gitarın üst aramasında ele geçirilmesi kaçınılmaz olduğundan, kolluğa rızaen teslim savunmasına rağmen etkin pişmanlık uygulanmaz.
“suça konu gitarın kolluk görevlileri tarafından yakalanan sanığın yapılacak olan üst aramasında ele geçirilmesinin muhakkak olması nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşılmış olup kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.”
Etkin pişmanlık için sanığın bizzat pişmanlık göstererek zararı karşılaması gerekir. Zararın başka bir kişi tarafından karşılandığı durumda sanık bu indirimden yararlanamaz.
“etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın bizzat pişmanlık göstererek zararı karşılaması gerektiği, somut olayda ise zararın sanık tarafından karşılanmadığı anlaşılmakla”
Kolluğun evine gelmesi üzerine suçu ikrar edip mağdura ait eşyanın tamamını kendi rızasıyla eksiksiz teslim eden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması isabetlidir.
“sanığın suçları kendisinin işlediğini söyleyerek kendi rızası ile temyiz incelemesine konu olan, müştekiye ait tüm eşyayı eksiksiz olarak teslim ettiği olayda, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına ilişkin mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden”
Zararın bir kısmı soruşturmada, kalanı kovuşturmada giderilmiş ve mağdur bu iadeye muvafakat etmişse pişmanlık iradesi ilk olarak soruşturmada ortaya çıktığından 168/1 uygulanır. Muvafakat yoksa zararın tamamen giderildiği kovuşturma aşaması esas alınarak 168/2 uygulanır.
“pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği de dikkate alınarak, TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığı hallerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanunun 168/2. maddesinin tatbik edileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.”
Kanun koyucu kısmi iade veya tazminde etkin pişmanlığın uygulanmasını mağdurun iradesine bağlamıştır. Mağdur kısmi iadeye rıza göstermezse fail etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamaz.
“kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış”
Etkin pişmanlık yalnızca maddede sınırlı olarak sayılan suçlarda uygulanabilir ve failin bizzat pişmanlık göstererek zararı tamamen gidermesini gerektirir.
“TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.”
İştirak hâlinde işlenen hırsızlıkta kısmi iade yapan şerik bakımından zararın giderildiği aşama belirlenmeli ve mağdurun etkin pişmanlığa rızası sorulmalıdır. Soruşturmada yer gösterilerek sağlanan kısmi iadeye şikâyetçi rıza göstermişse 168/1 uyarınca yarıdan fazla indirim yapılmalı, 168/2 ile yarı oranında indirim fazla ceza tayinidir; zararın giderilmesine katkısı olmayan şerikler indirimden yararlanamaz.
“etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleşmiş olması nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/1. maddesi uyarınca 1/2 oranından fazla oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden aynı Kanun'nun 168/2. maddesi uygulanarak 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini Bozmayı gerektirmiş”
Çalınan bisikletle yakalanan sanığın kendi anlatımıyla mağdurun kim olduğunun belirlenmesi ve bisikletin soruşturma aşamasında iade edilmesi, failin katkısıyla gerçekleşen bir iadedir. Şikâyetçinin zararının giderildiğini beyan ettiği bu durumda sanık hakkında 168/1'deki etkin pişmanlık hükmü uygulanmalıdır.
“suça konu bisiklet ile gezerken yakalanan sanığın kendi anlatımıyla mağdurun kim olduğunun belirlenip bisikletin iade edilmiş olması ve şikâyetçinin 10.01.2023 tarihli duruşmada zararının giderildiğine dair beyanı karşısında, soruşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi Bozmayı gerektirmiş”
Zararın soruşturma aşamasında giderilmesi hâlinde 168/1 uyarınca cezanın üçte ikisine kadarı, kovuşturma aşamasında giderilmesi hâlinde ise 168/2 uyarınca yarısına kadarı indirilir. Bu kademelendirme gereği soruşturmada zararı gideren sanık hakkında yapılacak indirim, 1/2 oranından fazla olmalıdır; 1/2 oranında indirim fazla ceza tayinidir.
“katılanın zararın soruşturma aşamasında giderdiği anlaşılan sanık hakkında etkin pişmanlık hükmü nedeniyle uygulanacak indirimin yine aynı Kanun'un 168/2. maddesinde belirtilen 1/2 oranından fazla olması gerektiği gözetilmeden 1/2 oranında indirim yapılarak fazla ceza tayini”
Çalınan 160 bataryadan 149'unun yer gösterilerek iade edildiği, ancak mağdurun zararı tamamen karşılanmadığı için kısmi iadeyi kabul etmediği olayda etkin pişmanlık şartları oluşmamıştır. Bu durumda 168/1 uyarınca indirim yapılması eksik ceza tayini sonucunu doğurur.
“müştekinin zararı tamamen karşılanmadığı için kısmi iadeyi kabul etmediği anlaşılmakla, TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alınmaksızın sanık hakkında TCK’nun 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılarak eksik ceza tayini”
İlkeler karar metinlerinden derlenmiştir; uygulamada kararın tam metni esas alınmalıdır. Künyeler De Jure ve Yargı PRO içtihat veri tabanlarından doğrulanmıştır.