CMK Madde 134 – Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma

Anayasa Mahkemesi, Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin itirazı üzerine CMK 134'ü iptal etmiştir. Kurallarla elde edilen kişisel verilerin kesin hükümden sonra saklanması, silinmesi ve işlenmesinin sınırlandırılmasına dair kanuni güvence bulunmaması, özel hayata saygı ve kişisel verilerin korunması hakları bakımından orantısız bulunmuş; iptal hükmünün dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulu, ikinci fıkradaki elkoymanın birinci fıkranın istisnası niteliğinde geçici bir tedbir olduğunu, şifrenin çözülememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ön koşuluna bağlı bulunduğunu ve kopyalar alındıktan sonra cihazın gecikmeksizin iadesi gerektiğini belirtmiştir.

Taşınabilir belleklerin bilgisayar kütüğü sayılamayacağı yönündeki istinaf gerekçesi isabetsiz bulunmuştur. Flash disk, CD, DVD, veri saklanan cep telefonu gibi veri taşıyıcılarının da CMK 134 anlamında arama ve elkoymaya tabi olduğu, maddenin verileri dijital olarak kaydeden her türlü cihazı kapsadığı belirtilmiştir.

Sulh ceza hâkimliğinden CMK 134 uyarınca alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına dayanılarak dijital materyaller üzerinde yapılan tespit işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kabul edilmiştir. Karar, tedbirin hâkim kararına dayanmasının delilin hukuka uygunluğu bakımından belirleyici olduğunu göstermektedir.

Üçüncü fıkradaki yedekleme kavramının imaj alma olarak anlaşılması gerektiği; imajın aktif, silinmiş ve artık alanlar dâhil verilerin orijinal medyadaki hâliyle birebir yedeklenmesi olduğu ve hash değerinin çıkarılmasıyla ilişkili bulunduğu açıklanmıştır.

CMK 134, arama tedbirinin özel bir görünümü olup dijital delillerin suistimale açık niteliği ve özel hayata etkisi nedeniyle özel koşullara bağlanmış, genel adli aramadan ayrı ve istisnai olarak düzenlenmiştir.

Hâkim kararında CMK 134'e ilişkin açık ibare bulunmadan, arama mahallinde imaj alınmadan, kopyası verilmeden ve gerekçesi tutanağa yazılmadan dijital medyaya elkonulması ve bu yolla elde edilen delillerin hükme esas alınması CMK 134'e aykırı bulunmuştur.

Elkoyma onayı alınmış olsa bile bilgisayar kütüklerinde arama için ayrıca CMK 134 kararı alınmadan ve yedek şüpheliye verilmeden yaptırılan bilirkişi incelemesiyle elde edilen deliller hukuka aykırı sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesi, 7145 sayılı Kanunla yapılan değişiklikleri incelerken yedekleme ve kopyanın şüpheliye verilmesi güvencelerinin dijital verilerin bütünlüğünü ve sonradan müdahale ihtimalinin önlenmesini amaçladığını, bu güvencelerin ölçülülük incelemesinde dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.

Önleme araması sırasında durdurulan sanığın cep telefonu üzerinden, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâlde savcı kararı olmaksızın sosyal medya hesabı incelenmiştir. Bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olup başka yeterli delil bulunmadığından sanığın beraati gerekir.

Daire, akıllı telefonların bilgisayar özelliği nedeniyle içeriklerinde arama ve elkoyma için CMK 134 kararı gerektiğini belirtmiştir. Rıza bulunsa dahi kolluk telefon içeriğini inceleyip kayda alamaz; sanığın telefonundan mesaj attırılarak tanıklara ulaşılması yoluyla elde edilen mesajlar ve tanık beyanları hukuka aykırı delildir.

Araçta ele geçen uyuşturucuyla diğer sanıkların ilgisini kurmak için, CMK 134 uyarınca karar alınmadan rızaya dayalı olarak yapılan telefon incelemesine dayanılmıştır. Daire, bu tutanağın hukuka aykırı delil olduğunu ve başka kesin delil bulunmadığından ilgili sanıkların beraati gerektiğini kabul etmiştir.

Daire, telefon içeriğinin incelenip kayda alınması için hâkim kararı veya hâkim onayına sunulacak savcı emri gerektiğini, rızanın bu zorunluluğu kaldırmadığını hatırlatmıştır. Ancak hukuka aykırı yazışmalar dışlandığında da tespit tutanağı, beyanlar ve kriminal raporlar mahkûmiyete yeterli bulunduğundan temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.