CMK Madde 138 – Tesadüfen elde edilen deliller

İletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun sayılabilmesi için 138/2'ye uygun hareket edilmesi ve delilin elde edilmesinden sonra derhal savcılığa bilgi verilmesi zorunludur; temel hakları sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırıdır.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine CMK 116 vd. uyarınca yapılan aramada vergi suçunun işlendiğini gösteren delillerin bulunması hâlinde, bu deliller 138/1 uyarınca hukuka aykırı sayılamaz; arama usulsüz denilerek bu delillerin dışlanması ve beraat kararı verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Örgüt suçu için alınan dinleme kararı sırasında rüşvet suçuna ilişkin elde edilen görüşmeler, rüşvet katalog suç olmasına rağmen savcılığa derhal bildirilmediğinden hukuka aykırı delil sayılmış ve dışlanmıştır.

138/2'nin mefhumu muhalifinden, dinleme sırasında elde edilen ve katalog suçlardan olmayan bir suça ilişkin delilin yasak delil sayılacağı ve muhafaza altına alınamayacağı sonucu çıkarılmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi içtihadına atıfla, tesadüfi delilin gecikmeksizin savcılığa bildirilmesi gerektiği; kolluğun delili bekleterek hakkında karar bulunmayan kişiyi kararlı kişi üzerinden dinlemeye devam etmesi (dolaylı dinleme) hâlinde elde edilen delilin hukuka aykırı olacağı belirtilmiştir. CMK 138'in diğer koruma tedbirleriyle elde edilen tesadüfi delillere kıyasen uygulanabileceği de vurgulanmıştır.

İrtikap suçunun dinleme kataloğunda yer almaması ve rüşvet yönünden ne tedbir kararı ne de derhal bildirime ilişkin evrak bulunması nedeniyle örgüt suçundan alınan kararlarla elde edilen tape ve takip tutanaklarının bu suçlarda delil olarak kullanılamayacağı kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu, CMK'nın eski düzenlemeden farklı olarak tesadüfi delillerin değerlendirilmesine imkân tanıdığını, ancak dinleme sırasında elde edilen tesadüfi kanıtın dikkate alınabilmesi için suçun katalog suçlardan olması ve durumun derhal savcıya bildirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçu için alınan dinleme kararı sırasında elde edilen görüşmeler, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu katalogda bulunmadığından bu suçun delili olarak kullanılamaz; bu kayıtlara dayanılarak alınan ikrar da delil değeri taşımaz.

Daire, ihaleye fesat karıştırma suçundan uygulanan dinleme sırasında katalog suç olan rüşvete ilişkin tesadüfi kayıtlara rastlanması hâlinde bunun savcılığa bildirilip bildirilmediğinin, bildirim şekli ve zamanının araştırılması gerektiğini belirtmiştir. Bildirim yapılmamış ve rüşvetten ayrı tedbir kararı da yoksa bu kayıtlar rüşvet suçunun delili olarak kullanılamaz.

Daire, 138/2 uyarınca tesadüfi delilin kullanılabilmesi için suçun katalogda yer alması ve delilin elde edildiğinin derhal savcılığa bildirilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya başka tesadüfi deliller de toplandıktan sonra bildirim yapılması hâlinde elde edilen deliller hukuka aykırı sayılır.

Dinleme kararları örgütlü sigara kaçakçılığı suçu için alınmış, sanıkların görüşmeleri ise katalogda yer almayan 4733 sayılı Kanun'a aykırılık suçuna ilişkin bulunmuştur. Bu suç katalog dışında olduğundan tapeler tesadüfi delil olarak kabul edilemez; başka kesin delil yoksa beraat kararı verilmelidir.

Suç örgütü, tefecilik ve yağma suçları nedeniyle alınan dinleme kararlarına sanığın görüşmesi yansımış, sanığa ise bankacılık veya müşteri sırrının ifşası suçu isnat edilmiştir. Bu suç CMK 135 kataloğunda bulunmadığından görüşme tesadüfi delil olarak da kabul edilemez ve sanığın beraati gerekir.