CMK Madde 139 – Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi

Gizli soruşturmacıların fiili pasif biçimde izlemek yerine telefonla irtibat kurup sanığı satışa yönlendirmesi kışkırtıcı ajan davranışı sayılmış; bu yolla elde edilen delillere dayanılarak verilen mahkûmiyet hükmü, beraat gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Gizli soruşturmacılar, suç ve failini belirlemek ve delil toplamak için kişileri suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilir; kışkırtıcı ajan gibi faili suça yönlendirmeleri sonucunda ele geçirilen deliller hükme esas alınamaz.

Sanığın suç hazırlığında olmadığı aşamada gizli soruşturmacıların kendiliğinden uyuşturucu madde talep ederek sanığın iradesi üzerinde etkili olması, elde edilen delilleri hukuka aykırı kılar; bu delillere dayanılarak mahkûmiyet kurulması hukuka aykırıdır.

Görevlendirme kararı tarihinde yürürlükte olan metne göre gizli soruşturmacı için suçun katalogda yer alması, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe, başka yolla delil elde edilememesi ve örgüt faaliyeti şartları aranmıştır. Örgüt faaliyeti dışında işlenen uyuşturucu ticaretinde o tarihte gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 2018/18-323 E., 2021/330 K. sayılı kararına atıfla, 139. madde kapsamı dışındaki suçlarda kolluk görevlilerinin savcının emriyle ve suça azmettirmeden faaliyette bulunabileceği; bu görevlinin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi olduğu ve kışkırtıcı ajan gibi davranamayacağı belirtilmiştir.

Daire, Adalet Komisyonu gerekçesine atıfla gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajandan farkının hiçbir zaman azmettiren konumunda bulunamaması olduğunu vurgulamış; katalog ve örgüt şartı bulunmayan suçlarda kimliği gizlenerek delil toplanmasının hangi hâllerde hukuka uygun olacağının ayrıca belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen uyuşturucu ticaretinde (o tarihteki metne göre) 139. madde uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesi isabetsizdir; alıcı rolüne giren görevli gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisidir ve ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygundur.

Belirli bir fail veya fiil gösterilmeden, genel olarak sokak satıcılarının deşifresi amacıyla, adeta önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka aykırıdır; görevlendirme için olayın somutlaştırılması ve suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gerekir.

Gizli soruşturmacının sanığa esrar, ardından hap olup olmadığını sorup fiyat pazarlığı yaparak satış gerçekleştirmesi pasif izleme sınırını aşan bir davranış olarak değerlendirilmiştir. Kişileri başka türlü işleyecekleri sabit olmayan bir suça sevk eden görevli kışkırtıcı ajan konumundadır; bu nedenle sanığın beraati gerekir.

Sanıkla önceden tanışan gizli soruşturmacıların onu arayıp buluşma ayarlaması sonucunda esrar satışı gerçekleşmiştir. Daire, görevlilerin tanık olarak dinlenerek tanışma, irtibat ve alışveriş sürecinin ayrıntılı biçimde belirlenmesi ve kışkırtıcı ajan gibi hareket edilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini, eksik araştırmayla mahkûmiyet kurulmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

Daire, adli kolluk görevlisinin suçu ve faili belirleme görevi kapsamında alıcı rolüne girerek uyuşturucu alabileceğini, faaliyetin CMK 2/e, 161/2 ve PVSK Ek 6'ya uygun yürütülmesi hâlinde delillerin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Somut olayda görevlendirme kanuni şartları taşıdığı ve görevliler kışkırtıcı ajan gibi davranmadığı için temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Daire, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişiler adli kolluk görevlisi olsalar bile faili suç işlemeye yönlendirmeden faaliyette bulunabileceklerini belirtmiştir. Alıcı rolüyle elde edilen delil hukuka uygundur; ancak kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suça yönlendirme sonucu elde edilen deliller hükme esas alınamaz.